1. El proyecto de Ley avanza sobre las facultades delegadas por las provincias al Estado Federal. Así la Constitución Nacional se reserva para si la facultad de legislar sobre el comercio. Es decir que la facultad para reglar tanto las obligaciones relativas al comercio, como las relativas a las formas de pago se encuentran dentro de las facultades delegadas al poder central, siendo competencia del Congreso de la Nación y no de la Provincia de Buenos Aires. En particular, se puede cuestionar con seriedad que la legislatura provincial pretende ingresar en un área propia del instituto de la compraventa y sus medios de pago, reservada por mandato constitucional al Congreso de la Nación. Hay antecedentes al respecto en lo relativo al instituto de la prescripción de deudas tributarias, incluso de impuestos provinciales, donde la Corte ha señalado que el legislar sobre las cuestiones delegadas al poder central queda fuera de la jurisdicción provincial.
2. Se considera que existe un exceso en las facultades del ejercicio de poder de policía al establecer cargas a los comercios que exceden la razonabilidad que importa el ejercicio de tal poder, generando costos y obligaciones que pueden ser consideradas que exceden de lo razonable.
3. El proyecto de ley incurre en una delegación en favor de la autoridad de aplicación francamente excesiva. Es la autoridad de aplicación, que ni siquiera se define quién será, la que determine los casos de posible gratuidad en la implementación del sistema, sin ninguna guía por parte del legislador. Tampoco queda claro cuánto campo de acción tendrá la autoridad de aplicación para regular el régimen de comisiones bancarias, ni sus parámetros. Ello, con posible superposición con una materia donde se cuenta con legislación nacional.
4. El régimen de sanciones, que el proyecto enuncia como no taxativa, y que puede incluir desde multas hasta clausuras, ha sido totalmente delegado a la autoridad de aplicación. Esto viola flagrantemente la doctrina de la Corte según la cual el régimen represivo debe ser fijado exclusivamente por ley, con la doble precisión de la conducta punible y la pena concreta a aplicarse. El proyecto de ley nada hace al respecto ni suministra pautas concretas.
I. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
Se trata de un proyecto que –de acuerdo a sus fundamentos- responde a objetivos de diversa naturaleza, los que se pueden resumir en:
1. Razones financieras: persigue la incorporación obligatoria de un sistema electrónico de pago y, con ello, la bancarización de las operaciones;
2. Razones económicas: procura la reducción de la economía informal, un aumento de potenciales consumidores y el consecuente incremento de ganancias de los prestadores de bienes y servicios;
3. Razones de seguridad ciudadana: contempla la posible reducción del circulante de moneda de curso legal y la mayor seguridad del ciudadano en la vía pública frente al empleo de medios de pagos personalizados; y
4. Razones administrativas: busca minimizar los fraudes en las transacciones y agudizar el monitoreo de cumplimiento de las obligaciones tributarias.
II. ANALISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
i. Facultades delegadas por las provincias al Estado Nacional. La regulación del Comercio.
Dado que el proyecto de análisis establece la obligatoriedad de habilitación de medios de pago por sistema electrónico para toda transacción a título oneroso que se facture a consumidores finales, corresponde en primer término evaluar las facultades bajo las cuales la legislatura provincial sancionaría el mismo.
En lo que a la Constitución Nacional respecta, el artículo 75, inciso 12, consagra la cláusula del comercio al prescribir que corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código de la materia. Asimismo, el inciso 13 de la Constitución Nacional establece dentro de sus facultades privativas la de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincia entre sí.
Concordantemente, el art. 126 de la Carta Magna dispone, en lo que aquí interesa, que “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… ni expedir leyes sobre comercio…; ni dictar los Códigos Civil, Comercial…”.
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires prescribe en su artículo 103 que “Corresponde al Poder Legislativo:… 13°. Dictar todas aquellas leyes necesarias para el mejor desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés público y general de la Provincia, cuya naturaleza y objeto no corresponda privativamente a los poderes nacionales”.
De este modo, se reconoce entre las facultades delegadas a la Nación la de regular el comercio.
Siguiendo ese orden de ideas, y considerando el criterio sentado por la doctrina1 en la materia, según el cual “…el Gobierno Nacional puede, en determinados casos, ejercer su poder de policía en el ámbito territorial de las provincia, excluyendo la aplicabilidad de la potestad local. Tal es lo que resulta expresamente del art. 126 de la Constitución, que veda a las provincia el ejercicio de poderes delegados a la Nación…”, el proyecto de ley analizado podría importar una extralimitación de los poderes de policía de la Provincia de Buenos Aires en apartamiento de la distribución de competencias dispuesta en la Constitución Nacional.
No obstante, debe tenerse presente que, conforme la jurisprudencia2 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para obtener la declaración de inconstitucionalidad de normas como la aquí involucrada, resulta fundamental acreditar la específica afectación del derecho constitucional, como ser el libre ejercicio del comercio, que en casos concretos, conlleve su implementación3.
ii. Límites al ejercicio del Poder de Policía.
El poder de policía, entendido como una limitación al interés individual o social establecida por razones serias de convivencia y bienestar general, no es absoluto ni ilimitado debiendo ser ejercido, por el contrario, no solo conforme a las facultades legales –el ejercicio debe resultar, como se dijera, de la Constitución Nacional o de la respectiva Constitución Provincial- sino también dentro de un marco razonable.
La razonabilidad “Radica en advertir si las restricciones a la libertad individual son indispensables y proporcionadas para alcanzar los fines de interés general que se invocan con motivo del ejercicio del poder de policía”4.
Frente a ello, podría igualmente cuestionarse si la obligación de habilitar medios de pago por sistemas electrónicos que el proyecto de ley impone genéricamente a “todas aquellas personas físicas o jurídicas que celebren operaciones comerciales con consumidores finales” no importaría exceder en determinados casos el límite de la razonabilidad.
En este aspecto, se advierten objeciones de índole práctica que podrían presentarse tales como la existencia de muchos comercios minoristas que no podrían afrontar el costo del servicio de la terminal electrónica y de los gastos bancarios. Podría ocasionarse desigualdad entre las pequeñas empresas esencialmente, pues habrá comercios que estarán obligados a sufrir el descuento que les practica la emisora de la tarjeta y otros que no; asimismo habrán algunos que deberán abonar gastos de mantenimiento de cuentas bancarias (por operar con el Banco Provincia) y otros que estarán exentos de hacerlo; y ello no en virtud de la competencia comercial, sino por una medida legal que así lo establecería.
En los términos expuestos, se presenta como una carga económica para ciertos prestadores pudiendo significar una barrera al ejercicio de sus propias actividades –que deben probar en su caso concreto-, que afectarían los fines que justifican su dictado.
iii. Límites a la delegación de facultades legislativas
• Amplitud de las materias cuya regulación delega al Poder Ejecutivo Provincial:
El proyecto de ley dispone una amplia delegación, sin una clara política legislativa delineada por la Legislatura, que permitiría decisiones reglamentarias discrecionales de la Autoridad de Aplicación.
Por un lado, el artículo 1° dispone en el segundo párrafo que “La reglamentación establecerá… las operaciones, sujetos alcanzados y excluidos de la presente norma…”. Asimismo, se dispone la entrega gratuita de los dispositivos electrónicos únicamente a las personas (físicas y jurídicas) que se determinen por vía reglamentaria (art. 3°) sin una precisa política legislativa.
A su vez, el artículo 7° del proyecto dispone que el incumplimiento de lo previsto en la ley, hace pasible de la aplicación de sanciones como apercibimiento, multas y clausuras, sistema que “será determinado por el Poder Ejecutivo por la vía reglamentaria pertinente”.
Ahora bien, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires regula las atribuciones del Poder Ejecutivo reconociéndole facultad para promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu5.
En razón de ello, existe consenso respecto a que la delegación legislativa es una solución limitada y de estricta interpretación restrictiva. En ese sentido, el art. 45 de la Constitución Provincial dispone: “Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella”.
Lo expuesto se condice con lo dispuesto en el art. 76 de la Carta Magna, el cual prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en determinadas materias y con un plazo fijado específicamente a dicho efecto. Es decir, el instituto de la delegación requiere bases claras y plazo fijado para su ejercicio.
En virtud de lo señalado, cabría concluir que el proyecto refleja una delegación legislativa de una indeterminación y vastedad objetable, al dejar en poder del Ejecutivo la regulación de aspectos estrictamente vinculados al espíritu y objeto de la norma en contraposición con lo prescripto constitucionalmente.
• El carácter penal de la Sanción de clausura y la indelegabilidad legislativa en materia penal:
Especial consideración merece la delegación dispuesta en materia sancionatoria por el artículo 7º del proyecto, el cual contiene una enumeración meramente enunciativa de las sanciones que se impondrían frente a incumplimientos de los sujetos obligados.
Con relación a ello, debe destacarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la clausura de los establecimientos que se hallen en infracción constituye una medida de índole estrictamente penal puesto que “…amén de que es propio de aquel tipo de medidas llenar fines de prevención, resulta claro también que… las clausuras de que se trata juegan con un alcance eminentemente punitivo” 6.
Así, la Corte ha afirmado que el carácter penal se evidencia cuando la clausura no está prevista como un recaudo provisorio sino como medida final y acompañando una condena, tal como resulta de la norma de análisis.
En la misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho “en el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos, ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables” (Fallos 237:654).
En ese orden de ideas, frente al carácter de la sanción que aquí se trata, resultaría cuestionable su precisión por vía reglamentaria, dado que importaría atribuir a la administración una facultad indelegable del Poder Legislativo por vincularse a una materia que participa de la naturaleza de las normas del Código Penal.
En otras palabras, se encuentra vedado para el Poder Ejecutivo regular la materia penal, razón por la cual la delegación contenida en el proyecto de ley con relación a sanciones como la de clausura importaría un ejercicio ilegítimo de la potestad reglamentaria discernida por la Constitución Nacional y Provincial.
III. Comentarios finales
En resumen, respecto al proyecto de ley consultado, podrían suscitarse las siguientes objeciones:
1. Se avanzaría sobre facultades legislativas delegadas en la materia al Congreso de la Nación por la Constitución Nacional, relacionadas con la regulación del comercio.
2. •
3. • La regulación excedería el límite de la razonabilidad fijado con relación al ejercicio del Poder de Policía, contrariando inclusive los propios fines que informan al proyecto, en los casos concretos que pueda probarse.
4. • Contempla una amplia delegación en el Poder Ejecutivo –sin bases y en materias de aplicación restrictiva-, principalmente en el caso del establecimiento del sistema de sanciones como multas y clausuras